jusbrasil.com.br
21 de Outubro de 2019

Pluralismo jurídico e os indígenas brasileiros

há 3 anos

1. Resenha dos textos-base

O seguinte texto procura analisar e interligar os conceitos e históricos explorados ao longo dos textos respectivos à bibliografia deste estudo.

É reconhecida a pluralidade do próprio conceito de pluralismo jurídico. Em linhas gerais, de acordo com o Dicionário Enciclopédico elaborado por Norbert Rouland, a antropologia jurídica define como pluralismo jurídico a corrente doutrinária correspondente ao pensamento de que a pletora de grupos sociais possuem, dentro de si, sistemas jurídicos únicos que relacionam-se à outros grupos (colaboração, competição, coexistência, negação, etc.) e assim resultando em uma sociedade composta.

O fenômeno jurídico dá-se pelo estabelecimento de uma hierarquia entre diferentes níveis jurídicos; os diversos campos sociais, diferenciados em seus comportamentos e representações, possuem certa autonomia mas são unidos pela submissão do poder superior estatal no que se refere a vida social comum. O Estado, portanto, utiliza-se do poder maior a fim de garantir a ordem e/ou vantagem econômica, sendo o Estado vinculado ao campo social de maior poderio (em sociedades globais/modernas) ou ao esforço dos campos sociais complementarem uns aos outros (sociedades tradicionais). Considera-se como o direito é integrado na visão de mundo dos indivíduos, destacando a integração dos aspectos espaciais e temporais da sociedade. Admite-se a ideia do direito não estatal oriundo da cultura, tendo certa relação com outras doutrinas jurídicas como o realismo e historicismo jurídico, por exemplo. Assim, há a necessidade de se pesquisar as variadas manifestações do Direito ao longo dos diversos grupos sociais existentes.

Apesar disto, o pluralismo jurídico não é, necessariamente, oposto a teoria monista; quando o pluralismo é manifestado de forma branca, o Estado é capaz de tolerar ou até incentivá-lo dentro do próprio ordenamento nos interesses de aliviar tensões sociais e incrementando-o à sua autoridade. Isto dá certa flexibilidade ao conceito de norma jurídica na medida em que permite maior abrangência ao conceito de norma jurídica ao dar foque à orientação real das condutas humanas do que a prescrição das normas. Mas, quando o pluralismo é tomado de forma radical, pode entrar em direto conflito com a norma estatal, possibilitando o choque entre a certeza jurídica, prezada pelo juspositivismo e a dualidade de “maleabilidade/caos” demonstrada no pluralismo.

A definição do dicionário vem acompanhada de explicações e conceitos do termo “pluralismo jurídico” de acordo com o pensamento antropológico. Começa, assim, apresentando um pequeno histórico sobre o estudo da antropologia jurídica ao longo dos séculos, desde sua origem no período colonial quando o contato dos povos europeus com os indígenas da américa se iniciou e despertou o interesse de pesquisadores. A antropologia, portanto, esteve sempre ligada à colonização e meios de fazê-la, mas a partir dos anos 30 os estudos foram também direcionados aos Estados e sociedades ocidentais, aplicando-se desde então sempre a grupos modernos quanto a tradicionais.

O dicionário deixa claro também que a multiplicidade das fontes do direito não é sinônimo de pluralismo jurídico, já que esse é universal e pode ser aplicado a todos, em seus vários graus de atuação. Como citado no texto “O grau de pluralismo depende também da qualidade das relações internas nos subgrupos e das inter-relações que os unem: quanto mais as primeiras são totalizantes, afetivas, difusas, e as segundas funcionais e utilitárias, mais a sociedade é pluralista”. Logo, o pluralismo jurídico pode ser encontrado da mesma maneira nos tempos antigos e nos atuais, já que em sua base, ele é um sistema de relações humanas dentro e de grupos sociais organizados. O autor também diferencia os conceitos de diversidade jurídica e pluralismo à partir dos mecanismos políticos, sendo a diversidade várias maneiras de utilizar um mesmo mecanismo e pluralismo como diferentes fontes geradoras de mecanismos de ordem política.

Ao contrário que alguns possam acreditar, a descentralização política não é diretamente relacionada ao pluralismo jurídico; a participação da sociedade é limitada e regulamentada pelo Estado de forma que as regras estatais não são substituídas e as normas provenientes dos grupos sociais só acrescem ao Estado e podem ser anuladas a qualquer momento.

Diversos autores trabalham o aspecto de que o direito se atrela ao Estado através da simbólica representatividade da sociedade que ele apresenta, como demonstrado em teorias contratualistas de sua origem, considerando que ele seja a única fonte do direito que detém em sua constituição os direitos e deveres, portanto cabendo-o assegurar tais aspectos diante dos indivíduos que o forma. Porém, o pluralismo segue a lógica oposta do monismo jurídico no que se diz respeito às influencias no ordenamento de apenas uma entidade. A visão europeia, de certa forma, é influenciada pelo monoteísmo ao entender o Estado como o único agente capaz de manter a sociedade em seus diversos aspectos; garantir a ordem e a relação de direitos/deveres, o amparo e integração dos desfavorecidos à sociedade, etc. Eventualmente, a subordinação do próprio Estado às regras estipuladas pelo Direito, característica principal do “Estado de Direito” é louvada após a vivência dentro de regimes autoritários como o feudalismo e mais tarde, o fascismo. Diante disto, põe-se a seguinte questão: o Estado submete-se ao Direito ou tal subordinação é imposta por alguma força superior?

Na primeira ocasião, o Estado, ao longo de sua evolução, submete-se ao Direito por vontade própria. Isto uniformiza e amplia o Direito ao ponto em que a distinção entre Estado e Direito é obnubilada, o Estado é confundido e reduzido o Direito que exerce. Supondo-se o segundo caso como verdadeiro, é dito que a ordem anterior ao Estado era imposta pela Sociedade, assim diferenciando o Estado da sociedade. O impasse decorrente destas visões pode ser resolvido pelo pluralismo jurídico: partindo do pressuposto que o Estado não é a única fonte do Direito, a interação entre campos sociais mantém e permite a existência do Estado, efetivamente exercendo controle sobre ele. A visão europeia será central ao debate do aspecto etnocêntrico do que conceituamos como direito, como será exposto ao longo dos textos.

A obra Antropologies et droits: état des savoirs et orientatitons contemporaines, sintetiza a antropologia jurídica visando a sistematização e organização da pesquisa pela perspectiva francófona. Foi realizada sob a proteção da AFAD agregando importantes pensadores da disciplina. O livro tem como principal objetivo definir as especificardes da antropologia do direito.

De acordo com a obra, embora a denominação francófona da abordagem do antropólogo em relação ao direito seja designada como antropologia do direito, também podem ser considerados outras qualificações, como antropologia jurídica ou antropologia da juridicidade, mostrando também a distinção a respeito delas, a segunda, sendo mais ampla que a primeira.

O ponto de vista assumido pelo livro é pluralista, uma vez que seus autores nem sempre partilham de uma mesma opinião. Deste modo, o livro se afasta de conceitos que sejam uniformizadores, adotando o caráter pluralista do direito, o que contraria a noção de uma ordem jurídica monista.

A principal razão que permite que a obra contrarie o enfoque pluralista é o repúdio ao pressuposto do direito monista a respeito da superioridade do direito ocidental em relação as outras sociedades outrora chamadas de “primitivas” e “selvagens”. O livro, em alguns casos chega a rejeitar, até mesmo a noção de ordem jurídica.

No primeiro capítulo do livro, o autor procura mapear as transformações experimentadas pelo pluralismo jurídico, e explica também a concepção de pluralismo chegando a concluir que ela seria também plural.

O segundo capítulo procura, por sua vez, indicar o posicionamento de diversos juristas e, das abordagens positivistas visando a constituição de um saber que preserve sua especificidade. Além disso, traz uma importante discussão, saber se o conceito de norma deveria ser substituído pelo conceito de juridicidade.

O terceiro capítulo em sua primeira seção busca explicar a diversidade de soluções encontradas pelas diferentes sociedades humanas em domínios submetidos à regulação jurídica.

O quarto capítulo rompe com o estereótipo de que a antropologia se relaciona somente com o estudo dos povos selvagens ou menores sociedades demonstrando os novos desafios existentes nas análises contemporâneas, abrangendo desde as dominações, até a problemática da globalização.

O quinto capítulo enfatiza a necessidade que todas as sociedades humanas tem de organizar suas relações sociais e assim assegurar a harmonia, e mostra ainda que as diferentes maneiras de juridicidade refletem em diferentes maneiras de conceber o mundo

O sexto capítulo trata dos modos de aprendizagem das conduta, nesse contexto os objetos privilegiados são os fenômenos de socialização jurídica e de conscientização acerca do direito.

Já no sétimo capítulo os autores diferencia a abordagem que existe em relação a família para os juristas e os antropólogos, para os primeiros o enfoque da família está no casamento, a para os segundos o enfoque da família está na instituição da família em si.

Por fim, no oitavo capítulo o autor conclui que tanto para juristas quanto para antropólogos que a inscrição espacial do homem e suas relações sempre foram fundamentais, um dos indícios para isso é o próprio direito, e o outro é relacionado com a grande dificuldade de lidar com novos desafios sociais.

Maurise Godolier, através de sua obra Les tribos, visa propor uma definição aos conceitos de tribo, etnia, comunidade e sociedade, correlacionando-as dentro dos aspectos antropológicos e sociológicos que originaram o Estado. Primeiramente, o autor busca destacar o conceito de tribo (“... Uma forma de sociedade que se constitui quando grupos de homens e mulheres que se reconhecem como aparentados, de modo real ou fictício, por nascença ou aliança, se unem e são solidários para controlar um território e se apropriar dos recursos que exploram, em comum ou separadamente, estando dispostos a defende-los com armas nas mãos e que, por fim, sempre se identifica por um nome próprio...”) criticando a tese clássica que acabava por determinar como uma “... Forma primitiva que teria sido superada por outras formas de organização social...”, ressaltou que a relação de parentesco que fundamentava as sociedades tribais desapareceria com outros tipos relações que desempenhavam um papel importante nas sociedades ocidentais, a política (“... Instituições e os princípios com base nos quais sociedades governam a si próprias e as suas relações com outras sociedades...”) e a religião (“... Comunicar-se com entidades invisíveis que imaginam serem dotadas de poderes superiores, que por esta razão solicitam proteção em retribuição as suas oferendas e venerações...”).

Distinguiu a noção de tribo e etnia (grupos locais que possuem ancestrais comuns, línguas de uma mesma família linguística, que partilham alguns princípios de organização e representação da ordem social de certos valores e normas que regulam e modelam a conduta individual ou coletiva), por meio dos conceitos de comunidade e sociedade sendo associados respectivamente. Sendo colocado a etnia como uma comunidade cultural e linguística que daria a seus indivíduos uma identidade particular que transcende a tribo a qual eles pertencem, por critério de parentesco, agregando-lhes uma identidade tribal, podendo dizer que uma etnia pode se reagrupar em diversas tribos.

O autor enfatizou que a história explica a evolução das sociedades humanas, seguindo duas linhas diferentes da evolução das relações entre as tribos e Estados: formação dos Estados por tribos que ainda continuam a existir pela partilha da soberania entre eles e a formação de Estados que destruíram ou suprimiram as tribos que o constitui as tornando submissas a ele. Ainda fala sobre duas condições que apareceriam posterior ao Estado, a multiplicação e a intensificação das guerras e, de outro a colocação de trocas comerciais que geralmente implicam em relações de paz.

Godelier contextualiza suas colocações para um último questionamento sobre a organização social, de como implementar a partilha da soberania entre tribo e Estado sem suprimi-la uma em prol da outra, baseando nos pontos ressaltados em seu livro.

A obra que visa apontar algumas características sobre o direito indígena no Brasil faz um panorama histórico e apresenta certas mudanças de concepção no modo de abranger outras etnias no aspecto de sociedade brasileira.

Em 19.12.1973, editou-se a lei 6.001 com sessenta e oito artigos que foi tida como o estatuto do índio que visava disciplinar as relações entre estado e sociedade civil com os indígenas. Apesar de reconhecer valores culturais, as tradições, os usos e costumes dessas comunidades, esse estatuto, bem como explicitado por Orlando Villas Boas Filho, visava à integração dos índios na sociedade nacional. Esse caráter monista foi amenizado com o advento da constituição de 1988 que “[...] tornou explícita a multietnicidade e multiculturalidade brasileiras [...]” criando uma espécie de pluralismo, assim dito por Helder Girão Barreto “A CF/88 - que reconhece o índio como ‘diferente’, sem que essa ‘diferença’ possa ser confundida com ‘incapacidade’ e que reconhece a ‘capacidade do índio para ingressar em juízo na defesa de seus direitos, sem depender da intermediação [...]”. Em seu conteúdo, a constituição promove que, as terras ocupadas pelos indígenas permanecem sendo da união, essa obteve competência exclusiva para legislar sobre populações indígenas (art. 22, inc. XIV) e reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terrar que tradicionalmente ocupam (capítulo específico – arts. 231 e 232).

Concluindo, o autor explica que por mais que haja divergência entre o estatuto e a constituição, fato que não foi amplamente analisado pelos que se dedicam ao estudo do direito indigenista, deve-se adequar a interpretação segundo a constituição para que haja a integração do preceito infraconstitucional ao texto constitucional vigente.

2. Pluralismo jurídico e os indígenas brasileiros.

Aplicando-se o conceito geral de pluralismo jurídico e os estudos pertinentes a este trabalho, põe-se a seguinte questão: “É possível falar do pluralismo jurídico no Brasil pós-CF/88 no Brasil no que se refere aos povos indígenas?”

A constituição Federal de 1988 reconhece a comunidade indígena de maneira que, ao contrário das legislações anteriores, não observa o índio como elemento transitório a ser integrado à sociedade brasileira geral mas sim como uma cultura e etnia distinta que, devido as suas particularidades, necessita de diferentes mecanismos legislativos aplicáveis a sua realidade social (Estatuto do Índio, capítulo específico aos índios na Constituição, capacidade jurídica distinta no Código Civil, etc.). Ao distinguir a estrutura social indígena, observa-se a presença de outro poder que não é estatal mas está atrelado a ele, por meio do artigo 231/CF88.

Portanto, destacando os aspectos do direito subjetivo, que emprega os interesses de uma parcela da população dentro de um ordenamento jurídico, visando também ressaltar que o Estado não é a única entidade que emana direito pois se designa por meio da pluralidade que outros grupos também exercem tal poder, o pluralismo jurídico por ser um fenômeno universal e atemporal pode ser encontrado em qualquer grupo social e em qualquer época, auxiliando no controle da regulamentação das normas, sendo uma tendência da sociedades modernas por se tratarem de variados grupos sociais que coexistem em uma submissão política e que um Estado de direito não deriva apenas do direito do Estado.

3. Bibliografia:

ROULAND, N. Pluralismo jurídico. In: ARNAUD, A.-J (Dir.). Dicionário enciclopédico de teoria e se sociologia do direito. Trad. Patrice Charles e F. X. Willaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 589-590

ROULAND, N. Nos confins do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. (p. 156-159; 172-174; 403-407)

VILLAS BÔAS FILHO, O. Tendências da análise antropológica do direito: algumas questões a partir da perspectiva francófona (Resenha de Anthropologies et Droits. Paris: Dalloz, 2009, de Geneviève Chretien Vernicos e Edwige Rude-Antoine (orgs.). In: Revista Direito GV, São Paulo, v.6, n.1 Jun. 2010, p. 321-328

VILLAS BÔAS FILHO, O. Resenha do livro Les tribus. Dans l’histoire et face aux États. In: Revista de Antropologia USP, vol. 55 (nr. 2), 2012.

VILLAS BÔAS FILHO, O. História, direito e a política indigenista brasileira no século XX. In: VILLAS BÔAS FILHO, O. (org.) Orlando Villas Bôas: expedições, reflexões e registros. São Paulo, Metalivros, 2006, p. 32-101

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)